¿Cuáles son las
consecuencias inmigratorias relacionadas con el despido de trabajadores sobre
los empleados extranjeros?
Para empleadores que emplean
extranjeros nacionales, la fuerza de trabajo extranjera de la compañía consiste
en dos grupos separados de empleados: los trabajadores no inmigrantes y los
trabajadores inmigrantes.
Los trabajadores no inmigrantes usualmente caen en la
categoría de visas temporarias H-1B, L, E y TN. La visa de empleo de no
inmigrante más común, la H-1B, es usada para un “extranjero que viene a
desarrollar servicios en una ocupación especial” en los Estados Unidos.
Las
visas L se usan para transferencias intracompañía de empleados que entran en los
Estados Unidos para prestar servicios “de una capacidad que es gerencial,
ejecutiva o involucra conocimiento especializado”, mientras que las visas E se
usan para “comerciantes e inversores”.
Finalmente la categoría TN
incluye" ciudadanos canadienses y mejicanos buscando entrada temporaria para
actividades de negocios en un nivel profesional” como se indica en el Tratado de
Libre Comercio de Norte América. En comparación con los trabajadores no
inmigrantes, los trabajadores inmigrantes son aquéllos que han obtenido o están
en proceso de obtener la residencia permanente legal.
Las visas de trabajo de no
inmigrante, como la visa H1 B se implementan con el propósito específico de
empleo con un empleador particular
Por lo tanto, un no inmigrante residente en los Estados
Unidos bajo una categoría de visa temporaria de trabajo está legalmente
autorizado a permanecer en los Estados Unidos sólo tanto tiempo como esté
empleado con el empleador particular anotado en su solicitud de visa.
Si el
empleado es
despedido, inmediatamente pierde su estatus de visa. Como resultado de esto, los
empleadores que despiden a empleados no inmigrantes con poco tiempo de aviso
ponen a estos individuos en la situación dificultosa de tener que encontrar
rápidamente un estatus de visa alternativo para permanecer legalmente en los
Estados Unidos.
Si el no inmigrante es
casado, o tiene hijos, o personas dependientes de él debe también dejar el país
en tanto su estatus legal es derivado de un estatus de visa de trabajador no
inmigrante.
Esto puede ser
particularmente difícil cuando, por ejemplo, los niños deber ser expulsados de
la escuela en el medio del año escolar o alguien en la familia está recibiendo
tratamiento regular por su condición médica.
Asegurar una alternativa de
estatus de visa en un corto período de tiempo es algo difícil de hacer. Aún si
el no inmigrante tiene la suerte de asegurarse una oferta alternativa de
trabajo, él o ella no deberían poder comenzar a trabajar para el nuevo empleador
bajo las categorías de visa de trabajo de no inmigrante hasta que la petición de
la nueva visa sea realmente aprobada, algo que puede tomar varios meses.
Bajo la
categoría de visa H-1B, los trabajadores no inmigrantes pueden legalmente
comenzar a trabajar para un nuevo empleador inmediatamente después de haber
completado la nueva petición de visa, pero raramente puede un no inmigrante
esperar encontrar un nuevo empleador que desee patrocinarle una visa H-1B USCIS
instantáneamente después de haber sido notificado de su finalización.
Los no inmigrantes que no
tienen inmediatamente disponible proyectos de un nuevo trabajo pueden asegurarse
otro estatus de visa temporaria, como la visa de turista, la que le permite
permanecer legalmente en los Estados Unidos, pero no le permite comprometerse en
ningún tipo de empleo y también significa que estará sin trabajo por lo menos
unos meses.
En las situaciones en donde
el no inmigrante permanece en los Estados Unidos con una categoría de visa que
prohíbe el empleo o mientras la visa de empleo está pendiente, el individuo no
es generalmente elegible para obtener ningún tipo de compensación de empleo bajo
la ley de la mayoría de los estados porque el estatus de desempleado usualmente
requiere que un individuo debe estar disponible para trabajar y autorizado a
aceptar el trabajo para ser elegible para la compensación de desempleo.
Entonces, a diferencia de
sus pares de los Estados Unidos, estos trabajadores extranjeros pueden quedar
sin ningún ingreso suplementario durante este período aún cuando los impuestos
por desempleo se hayan deducido de sus propios ingresos mientras estaban
empleados.
Si el empleado no inmigrante
no es capaz de asegurarse un estatus de visa legal después de ser despedido,
cualquier tiempo pasado fuera del estatus tiene el potencial de crear problemas
significativos futuros que el no inmigrante a menudo no alcanza a comprender.
Aún períodos de tiempo
pequeños pasados fuera del estatus legal puede hacer que el no inmigrante
resulte no elegible para ciertos beneficios de inmigración.
Por ejemplo, en el paso
final del proceso de la tarjeta verde, un individuo usualmente tiene la elección
de completar el proceso desde dentro de los Estados Unidos (referido al ajuste
de estatus) o en el Consulado ubicado en su país de origen.
Sin embargo, los individuos
que han pasado un período de tiempo fuera del estatus son potencialmente no
elegibles para el ajuste de estatus y deben soportar la interrupción de tener
que volver a su país para completar el proceso de la tarjeta verde.
Los individuos que pasan
períodos de tiempo más largos fuera de estatus se enfrentan con consecuencias
considerablemente más serias.
Bajo la ley inmigratoria,
los individuos que están ilegalmente presentes en los Estados Unidos por un
período de seis meses a un año están impedidos de reingresar a los Estados
Unidos por tres años. Los individuos presentes ilegalmente en los Estados Unidos
por más de un año están impedidos por diez años.
Para empleados inmigrantes,
un despido puede presentar diferentes problemas. A menudo, después de haber
tenido la oportunidad de evaluar las condiciones de un empleado extranjero y su
potencial futuro, un empleador acuerda patrocinar al extranjero para el estatus
de residencia permanente legal, comúnmente denominado como estatus de “tarjeta
verde”.
Una solicitud de residencia permanente legal (LPR)
generalmente consiste en tres pasos
1- Primero, a través de un proceso llamado certificado de trabajo,
el empleador debe probar para satisfacción del Departamento de Trabajo que no ha
sido capaz de encontrar un empleado natural para la posición del extranjero.
2- Segundo, después de que la certificación de trabajo esté completa, el empleador
ingresa un pedido de inmigrante con el USCIS.
3- Finalmente, después de que la
petición de inmigrante es aprobada, el empleado llena una petición para el
ajuste de su estatus de inmigrante al estatus de residente permanente legal con
el USCIS.
El proceso entero de LPR puede tomar varios años.
El proceso LPR se afirma en
la idea de conceder una autorización permanente de trabajo al extranjero para
trabajar con un empleador particular en una posición particular.
Entonces, los
empleados extranjeros que han sido despedidos durante los dos primeros pasos del
proceso LPR no pueden continuar con su solicitud, y deben recomenzar el proceso
total con otro empleador si permanecen interesados en asegurarse el estatus LPR.
Los empleados extranjeros despedidos durante el tercer paso del proceso pueden o
no continuar el proceso LPR dependiendo de su situación. Históricamente, los
empleados extranjeros no podían cambiar de empleadores antes de que su estatus
fuera ajustado sin invalidación de riesgos de su petición fundamental de
inmigrante.
Sin embargo, bajo la nueva
ley aprobada en octubre del 2000, un empleado extranjero cuya solicitud de
ajuste de estatus ha estado pendiente por más de seis meses no `puede cambiar de
empleador sin validar su petición de inmigrante en tanto esté trabajando en una
posición similar a la posición anotada en su certificado de trabajo y en su
petición de inmigrante.
Para trabajadores
extranjeros que ya han asegurado su estatus LPR, el impacto de ser despedidos no
es muy diferente del de un trabajador estadounidense. El extranjero poseedor de
una tarjeta verde pude continuar estando en el estatus de residente permanente
legal mientras él o ella busquen un nuevo empleo.
Muchos inmigrantes que han
obtenido recientemente su estatus de tarjeta verde pueden estar preocupados
debidamente acerca de dejar sus posiciones demasiado rápidamente después de
haber obtenido la residencia permanente.
El USCIS algunas veces va a acusar a un
individuo de no tener las intenciones apropiadas cuando obtienen la residencia
permanente. Sin embargo, una involuntaria terminación del empleo no va a
disparar ese tipo de problema.
También, dependiendo del estatus de ley aplicado,
el extranjero LPR puede ser elegible para la compensación por desempleo porque
él o ella están legalmente presentes en los Estados Unidos y está disponible y
autorizado para aceptar el empleo.
¿Cuáles son las
consecuencias relacionadas con los despidos en compañías que emplean extranjeros?
Cuando la reestructuración
incluye el despido de trabajadores extranjeros, el empleador debe estar
conciente de sus deberes bajo la ley de inmigración con respecto a esos
trabajadores.
Para la mayoría de los tipos de visa, el empleador tiene una
responsabilidad afirmativa para notificar al USCIS cuando el empleo de un
extranjero ha terminado de manera que el USCIS puede revocar la visa del
individuo.
Con respecto a los empleados
H-1B, el empleador debe también proveer al trabajador H-1B el transporte de
regreso a su país natal a expensas del empleador.
En el contexto H-1B, estas
responsabilidades afirmativas son particularmente importantes porque los
empleadores que no cumplen con estas obligaciones corren el riesgo de estar
sujetos a continuar con las obligaciones salariales con los empleados H-1B.
Bajo
las provisiones anti-benching de las regulaciones H-1B, un empleador debe
continuar pagando al empleado H-1B sus salarios normales durante el tiempo que
pasa en el estatus no productivo “debido a la decisión del empleador”.
En una
situación de despido, la obligación de pago por parte del empleador cesa sólo si
ha habido una terminación de “buena fe” de la relación de empleo, la cual el DOL
juzgará que ha ocurrido cuando el empleador notifique al USCIS de la
terminación, la petición H.1B es cancelada y la obligación del pasaje de vuelta
haya sido completada.
Además para cumplir con sus
obligaciones afirmativas de inmigración cuando hay despido de trabajadores, un
empleador debe también estar alerta de otras posibles consecuencias de la
estrategia de reestructuración, particularmente con respecto al programa de visa
H-1B.
Un posible asunto que puede aparecer en el escenario del despido concierne
a los varios beneficios provistos por el empleador. Bajo las nuevas normas de
inmigración implementadas, todos los empleadores que emplean trabajadores H-1B
están requeridos de proveer a dichos trabajadores con los beneficios
equivalentes a aquellos de los trabajadores estadounidenses.
Mientras el DOL no
diga si los beneficios van a caer bajo la definición de “beneficio adicional”,
el DOL podría posiblemente interpretar la falla en proveer similares beneficios
a ambos, los trabajadores norteamericanos y los trabajadores H-1B como una
violación de las regulaciones H-1B.
Otro asunto posible que puede aparecer con la
reestructuración se refiere a cómo el cambio resultante en la fuerza de trabajo
del empleador impacta su cálculo de ” dependencia H-1B”, un concepto delineado
en las regulaciones finales H-1B por el DOL en el mes de diciembre del 2000.
Bajo estas regulaciones, un empleador con 25 o menos
empleados está considerado como “dependiente H-1B” si tiene más de 7 empleados
H-1B. Los empleadores con entre 25 y 50 empleados son considerados “H-1B
dependientes” si tienen más de 12 empleados H-1B.
Un empleador con más de 50 empleados en “H.1B
dependiente” si más del 15% de sus empleados son poseedores de visas H-1B.
Cuando un empleador despide
un número significativo de trabajadores, sin importar si son trabajadores
estadounidenses o trabajadores H-1B, es importante que el empleador recalcule si
es un empleador dependiente H-1B.
Los empleadores no
dependientes que se vuelven dependientes estarán sujetos a una cantidad de
requisitos adicionales legales aplicables a los empleadores dependientes H-1B.
Asimismo, un empleador
dependiente H-1B podría convertirse en no dependiente a continuación de una
reestructuración, aunque se vea exonerado de muchas obligaciones gravosas.
Si usted es un empleador
dependiente H-1B, la reestructuración puede presentar aún más asuntos para
considerar. Bajo la nueva ley de inmigración presentar una petición de visa debe
ser hecho bajo juramento de que se ha desplazado a un trabajador norteamericano
por un período de 90 días antes y de 90 días después de que la petición haya
sido presentada.
Un “desplazamiento” ocurre cuando un empleador despide a un
trabajador estadounidense de un trabajo esencialmente equivalente al ofrecido al
trabajador H-1B. Un trabajador estadounidense que aceptó una oferta de retiro
voluntario no es considerado como ha sido “despedido”.
También, un despido no
resulta cuando el empleador ofrece al trabajador estadounidense un empleo de
posición similar equivalente o de posición más alta en lugar de la terminación.
Para complacer con estas provisiones anti desplazamiento, a los empleadores
dependientes H-1B se les requiere archivos que relaten el impacto de los
despidos sobre los trabajadores estadounidenses.
Los empleadores dependientes
H-1B que ubiquen a sus empleados H-1B con empleadores secundarios donde hay
“indicios de empleo” entre el empleo secundario y el trabajador H-1B pueden
también mantener desplazamiento del riesgo cuando el empleador secundario
despide trabajadores estadounidenses.
Bajo las nuevas regulaciones
H-1B, los trabajadores estadounidenses de empleadores secundarios están también
protegidos del desplazamiento por los trabajadores H-1B.
Aunque, si un empleador
dependiente H-1B ubica a un trabajador H-1B con un empleador secundario, el
empleador dependiente H-1B debe usar la diligencia para asegurarse que el
empleador secundario no ha desplazado a ningún trabajador estadounidense en una
posición equivalente a la ofrecida al trabajador H-1B por un período de 90 días
antes y después de haber llenado la petición H-1B.
Los empleadores secundarios
que despidan trabajadores no están sujetos a ningún riesgo, entonces el
empleador dependiente H-1B está obligado a hacer preguntas sobre los despidos
del empleador secundario y no puede ignorar el conocimiento constructivo sobre
los despidos ocurridos.
Los empleadores que violan
tanto la primaria como la secundaria de las prohibiciones de desplazamiento
pueden estar sujetos a penas monetarias y/o a ser eliminados de usar el programa
H-1B.
En este caso, los
empleadores dependientes H.1B que han despedido trabajadores norteamericanos o
ubicado empleados con empleadores secundarios que han despedido trabajadores
norteamericanos deben ser extremadamente cuidadosos cuando contratan nuevos
empleados H-1B.
Por
último, recuerde aprender algunas palabras y frases básicas en inglés. Puede
hacerlo ya mismo inscribiéndose ahora en nuestros cursos
gratis de Inglés
