La
fusión de una empresa, la adquisición, IPO u otra transacción corporativa puede
tener un grave impacto sobre el status legal de sus trabajadores extranjeros y
hacer correr el riesgo al empleador de violar las leyes migratorias.
En el mes de octubre del
2000, el Congreso aprobó una legislación que reduce la posibilidad de la clase
de sorpresas mencionada arriba. Pero la nueva ley sólo cubre una categoría de
visa- la visa H-1B – y solamente una serie de subcasos dentro de esta
categoría.
La solución a este problema
comienza con el debido proceso de diligencia. Como parte de esta debida
diligencia, los abogados examinan la estructura legal y financiera de una
compañía en detalle para encontrar potenciales riesgos. Es un proceso muy
cuidadoso que cubre “casi” todo. Casi,
La falta de previsión
o el descuido del departamento legal de la empresa en cuestión puede no sólo
poner a todos los empleados inmigrantes de la compañía fuera de estatus, y como
consecuencia de esto imposibilitar que trabajen legalmente durante varios meses,
sino también forzarlos a viajar fuera del país, a un Consulado de los Estados
Unidos, puesto que al salir de status no pueden cambiar sus visas en los Estados
Unidos.
Los empleadores, por otro
lado, no pueden estar sólo sujetos a pagar multas por cada empleado sin una visa
válida, sino que también pueden estar sujetos a demandas legales por parte de
los empleados considerados ilegales como resultado de la falla de la compañía
para mantener la validez de su trabajo.
Esta es una amenaza seria,
considerando el hecho de que la salida del estatus disminuye significativamente
la posibilidad de que un extranjero obtenga la residencia permanente legal en
los Estados Unidos.
Las consecuencias de un
cambio corporativo difieren, dependiendo de la categoría de visa del trabajador
afectado y del tipo de transacción corporativa involucrada.
Conceptos
Básicos
La ley divide a los
trabajadores extranjeros en dos grupos separados: no inmigrantes e inmigrantes.
Los trabajadores no inmigrantes usualmente caen bajo las categorías de visa
H-1B, L, E y TN, mientras que los trabajadores inmigrantes son aquéllos que han
obtenido o están en proceso de obtener la residencia legal permanente.
También, los empleadores
están obligados a verificar la elegibilidad del empleo de su fuerza de trabajo
total a través del Formulario de Verificación de Elegibilidad de Empleo L-9.
La visa más común de empleo,
la H-1B, es usada por un “extranjero que está llegando a desarrollar servicios
en una ocupación especializada” en los Estados Unidos. Las visas L son usadas
por compañías de transferencia que entran en los Estados Unidos para prestar
servicios “ de una capacidad que es gerencial, ejecutiva, o involucra
conocimiento especializado”, mientras que las visas E son usadas por
“comerciantes e inversores”.
Finalmente, la categoría TN
incluye a “ciudadanos canadienses y mejicanos que buscan entrada temporaria para
desempeñar actividades de negocios en un nivel profesional” como está
determinado en el Acuerdo de Libre Comercio de Norteamérica.
Los cambios corporativos que
típicamente tienen consecuencias son stock o adquisición de activos, fusión de
empresas, consolidaciones, ofertas públicas iniciales, de productos, cambios de
nombre corporativo, cambios en el origen de las nóminas, y la reubicación de un
empleador o sus empleados.
Las adquisiciones involucran
la compra de activos o stock. En la adquisición de un activo, el comprador puede
no aceptar los riesgos del vendedor. En una fusión de compañías, dos o más
entidades legales combinan sus activos en lo que se llama la “entidad
sobreviviente”.
Otras entidades, que son
llamadas “entidades fusionadas” cesan de existir. La entidad sobreviviente asume
todos los riesgos. En una consolidación, sin embargo, dos o más entidades
legales combinan sus activos para formar una nueva entidad. La nueva entidad
asume sus riesgos, y están en poder de la existencia.
Un IPO cambia la estructura
propietaria de la corporación, de manera similar a la adquisición.
Diferentes
Tipos de Visa, Diferentes Implicancias
En un caso de visa H-1B, las
cuestiones a analizar son si un cambio corporativo resulta en un nuevo empleador
y, si es así, hasta dónde se extienden los intereses que la corporación quiere
asumir.
Una visa H-1B requiere
solicitudes separadas al DOL y al Servicio de Inmigración y Ciudadanía de los
Estados Unidos (USCIS). Un peticionante debería primero obtener una Solicitud de
Condición de Trabajo aprobada por el DOL,y entonces debería conseguir la
Petición para Trabajador No Inmigrante I-129 aprobada por el USCIS.
Antes del mes de diciembre
del 2000, el DOL consideraba un cambio en el Número Federal de Identificación
del Empleador suficiente para disparar una necesidad de registrar un nuevo LCA.
Bajo las normas adoptadas en
22 de diciembre del 2000, un nuevo LCA no será meramente requerido, porque una
reorganización corporativa resulta en un cambio de identidad corporativa,
prescindiendo de si es un cambio en EIN, proveyendo que la entidad sucesora,
antes de continuar empleando al trabajador H-1B, acuerde asumir las obligaciones
de sus predecesores y los riesgos bajo el LCA con un memo al “acceso público del
archivo” guardado para los objetivos del LCA.
Los cambios materiales en las obligaciones y requisitos
de empleo de los empleados y la reubicación del empleado puede también requerir
un nuevo LCA.
Por lo tanto, si los empleados son reubicados debido a
una fusión o venta, se requerirá un nuevo LCA para los trabajadores H-1B , (DOL
usa el Area Estadística de Standard Metropolitano, SMSA, como criterio para
determinar la necesidad de un nuevo LCA o Certificado de Trabajo.
Si el empleado es reubicado fuera del SMSA, entonces se
requiere un expediente nuevo). Sin embargo, un simple cambio de nombre no
disparará la necesidad para un nuevo LCA.
Las normas imperantes cuando
una nueva petición I-129 debe ser presentada, son similares al LCA pero no
idénticas. La necesidad para un nuevo I-129 puede ser un requisito bastante
caro. Para cada nueva petición de empleo, el empleador debe pagar un honorario
por el Acta de Competitividad Americana y Mejora de la Fuerza de Trabajo, el
cual recientemente se ha aumentado a 500 dólares.
La nueva ley crea una
excepción para presentar un nuevo I-129 en los casos de estructura corporativa
cuando el nuevo empleador es un sucesor en interés que asume los intereses y las
obligaciones del empleador anterior.
Esta es una nueva
manifestación de la política existente del USCIS que declara que si un
empleador, con propósitos H-1B, “asume los riesgos del empleador previo que
incluye las afirmaciones que el propietario anterior hizo sobre la aplicación de
las condiciones de trabajo” entonces no es necesario una nueva petición”o
enmienda.
Sin embargo, a causa de que
la nueva implementación no ha sido publicada todavía y la ley no ha sido probada
aún, entonces el empleador puede esperar hasta presentar una extensión para el
empleado para notificar al USCIS.
Como el LCAs no es requerido
para obtener una visa TN o el estatus para un ciudadano de Canadá o Méjico, se
requiere un sucesor básico en análisis de interés para determinar cómo proceder
aquí.
Para una visa L-1, la ley
requiere una relación calificada entre la entidad estadounidense y la entidad
extranjera de la cual el empleado será transferido. Esta relación debe estar
entre las definiciones de un “padre, sucursal, afiliada o subsidiaria” como está
definida por la USCIS.
Obviamente, los cambios en
la estructura de la propiedad de cualquiera de la entidades, a través de un
cambio corporativo puede terminar la relación calificada y, en consecuencia,
invalidar las visas fundamentales L-1.
Sin embargo, si el
peticionante, después de un cambio corporativo, puede documentar que la relación
calificada sobrevive, entonces, solamente una petición de enmienda será
necesaria.
Bajo las visas E-1 y E-2,
ciertos inversores y comerciantes pueden ser admitidos en los Estados Unidos y
ser empleados allí, si la compañía solicita un “trato calificado” y obtiene el
estatus para ellos. Una compañía está calificada basada en su nacionalidad. Una
corporación puede cambiar la nacionalidad de la corporación, y, sin embargo,
resulta en la terminación de la calificación.
Una solicitud de residencia
permanente legal (“LPR”) consiste en tres pasos. Primero, el empleador
usualmente debe probar que a pesar de sus esfuerzos razonables de reclutamiento,
no ha si capaz de encontrar un empleado nacional para cubrir la posición del
extranjero. Esto se llama certificado de trabajo y se maneja a través del DOL.
Segundo, completa un
formulario I-140, Petición de Inmigrante para Trabajador Extranjero con la USCIS.
Después de que la petición I-140 es aprobada, el empleado llena una petición
para el ajuste de su estatus de inmigrante a estatus de residencia permanente
legal con el USCIS.
El Departamento de Trabajo
tiene un punto de vista liberal cuando una nueva petición de certificación de
trabajo debe ser vuelta a presentar. Si después de una adquisición, un nuevo
dueño retiene los trabajadores y ha asumido todas las obligaciones del dueño
anterior, el nuevo dueño debería calificar como “sucesor en interés” y la
certificación de trabajo sobrevivirá.
En los casos LPR, la USCIS
tradicionalmente usaba una versión ajustada de la teoría de sucesor en interés,
y permitía a un empleador a continuar con la petición del anterior empleador,
solamente si el nuevo empleador asumía “todos” los riesgos del anterior
empleador.
Sin la condición de sucesor,
una nueva petición I-140 puede ser necesaria aún cuando esté todavía pendiente
una aplicación de ajuste de estatus.
El proceso LPR puede tomar
varios años, y hasta hace poco, a menos que el caso cayera bajo ciertas
excepciones, los beneficiarios de peticiones de inmigrante no podían cambiar de
empleos hasta la terminación de todo el proceso, por consiguiente los cambios
corporativos que creaban un nuevo empleo eran, potencialmente, la causa de
futuras demoras.
Otra nueva ley del Congreso
recientemente aprobada, sin embargo, hace posible en muchas instancias cambiar
de empleo mientras está pendiente la aplicación del ajuste, por lo que esto
puede ser algo a debatir.
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