¿Qué
cambios introduce la nueva reglamentación al proceso de determinación del
salario prevaleciente?
La nueva reglamentación realiza un número de cambios tanto en
el H-1B como en el proceso de certificación de trabajo permanente. Lo que no ha
cambiado es que los empleadores obtienen las determinaciones del salario
prevaleciente de las Agencias de Trabajo del Estado (SWAs) usando los propios
formularios SWAs en lugar de formularios estandarizados.
Según la norma propuesta, un formulario estandarizado podría
haberse utilizado. Los empleadores retendrán la información acerca del salario
prevaleciente y los tendrán disponibles en caso de auditorías.
Las SWAs serán capaces de fijar un período de validez para la
determinación del salario prevaleciente que va de 90 días a un año. Se les
requerirá a los empleadores enviar sus solicitudes o comenzar el prerregistro de
reclutamiento dentro del período de validez especificado por la SWA.
Pese a que la certificación de trabajo no será revocada en sí
en caso de que el salario prevaleciente suba durante el procesamiento del caso,
se les requerirá a los empleadores que certifiquen mediante el nuevo formulario
ETA 9089 que pagarán el salario prevaleciente en el momento en que la residencia
permanente sea concedida o se le conceda al extranjero aceptar el empleo
certificado.
Basada en la nueva legislación H-1B/L-1 recientemente firmada
por el presidente Bush (el Acta de Apropiaciones Consolidadas de 2005), el DOL
ya no permitirá que los empleadores paguen menos del 100% del salario
prevaleciente. Hasta ahora, los empleadores podían pagar el 95% o más.
La nueva ley también ordena que el DOL desarrolle una escala
de cuatro rangos para determinar los salarios prevalecientes (la norma vigente
estipula sólo dos rangos).
Los empleadores tendrán más poder para que las SWAs acepten
encuestas alternativas para determinar los salarios. Mientras un empleador
cumpla con los criterios de inspección del DOL, la encuesta debería ser aceptada
por la SWA.
Los datos de salarios del Acta Davis-Bacon (DBA) y el Acta
del Servicio de Contratos (SCA) ya no serán necesarios para determinar los
salarios prevalecientes. Sin embargo, los porcentajes salariales estipulados por
el DBA o el SCA pueden ser considerados evidencia prima facie del salario
prevaleciente.
Una medida controversial en la norma propuesta relacionada
con los salarios y los casos H-1B fue desechada de la norma final PERM. Esa
medida determinaba que si el empleador confiaba en una inspección de salarios
que proveía más de un valor o porcentaje de salario para un puesto laboral
determinado, al empleador se lo obligaría a pagar al trabajador H-1B por lo
menos el valor del salario aplicable para el nivel de trabajo descripto por el
empleador.
Si, mientras duró la Solicitud de Condición de Trabajo (LCA),
un trabajador no calificado H-1B gana experiencia y la naturaleza de su trabajo
creció en responsabilidad, el salario prevaleciente aplicable sería el salario
impuesto por la encuesta para ese nivel de experiencia.
El DOL ahora confía en que el requerimiento del “salario
real“ ayudará a asegurar a que los trabajadores H-1B reciban salarios apropiados
a sus tareas. También, como la LCA solamente dura tres años, los empleadores
tendrán necesariamente que aumentar el salario en el momento de la extensión del
H-1B.
Las normas PERM establecen pautas para que los empleadores
discutan las decisiones sobre salarios de las SWAs. Si un empleado no está de
acuerdo con el nivel de destreza asignado a su oportunidad de trabajo, o si la
SWA informa al empleador que su encuesta no es aceptable, o si hay “otras bases
legítimas para tal revisión“, el empleador debe presentar información
suplementaria a la SWA.
La SWA está obligada a aceptar una presentación suplementaria
(aunque la presentación provista por el empleador sobre la encuesta de salarios
en ese momento no debería ser considerada como la única oportunidad que el
empleador posee para defenderse).
Si la SWA no está de acuerdo con los pedidos del empleador,
entonces debe informar al empleador de las razones de su decisión. El empleador
puede entonces presentar una nueva determinación de salarios o apelar.
La apelación debe ser iniciada en un máximo de 30 días y
enviada a la SWA, y la SWA proseguirá la apelación en el centro de procesamiento
DOL-ETA (Employment & Training Administration) correspondiente.
Un Funcionario de Certificaciones DOL podría entonces rever
el caso y confirmar el salario, modificar el salario o devolver el asunto a la
SWA para el caso siga su curso. Los empleadores pueden en ese caso apelar a la
Junta de Certificación de Trabajo (BALCA).
¿Son las
nuevas normas consistentes con los nuevos requisitos de salario prevaleciente
incluidos en el Acta de Apropiaciones Consolidadas de 2005 a ser firmada en
diciembre del 2005?
Esa ley dispone que el salario prevaleciente sea el 100% del
salario determinado por el DOL en lugar del tradicional 95%. También requiere
que el DOL fije al menos cuatro niveles de salarios proporcionales a la
experiencia, educación y el nivel de supervisión.
La nueva norma estipula que se
pague el 100% del salario prevaleciente. El DOL está trabajando en una nueva
norma para implementar los nuevos niveles de salarios.
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