El control del e-mail en la empresa y el derecho a la intimidad

SUMARIO: 1.-
Planteamiento de la cuestión; 2.-
Correo postal y electrónico; 3.-
Poder de control e intimidad del trabajador; 4.-Fiscalización
del correo electrónico en la empresa; 5.-
Estado normativo de la cuestión.

1.- Planteamiento de la cuestión:

En pleno desarrollo de la sociedad de la información, con aplicación de
las nuevas tecnologías para el desarrollo de verdaderas transacciones
comerciales, el uso del correo electrónico es un fenómeno tan generalizado que
ha cambiado, por completo, la manera de comunicación interpersonal. Y este método
revolucionario, también ha pasado a ser la herramienta primordial de comunicación
dentro de las empresas, no sólo a nivel externo sino también interno, siendo
ya en muchos lugares la principal vía de
transmisión de información[1].

La sentencia de 14 de noviembre de 2000 del Tribunal Superior de Justicia
de Cataluña, que declaraba procedente el despido por uso del correo electrónico
para fines distintos a la prestación laboral, ha generado un intenso debate con
relación a su uso como herramienta de comunicación en el seno de la empresa, y
su influencia en el terreno de las relaciones laborales, centrándose,
fundamentalmente, la cuestión en la licitud de la interceptación del correo
electrónico de los empleados.

El hecho, como señala con acierto Megías Quirós[2],
podría haber pasado casi desapercibido, de no haber estado en juego un derecho
fundamental que deriva del mandato constitucional (art. 10 CE) de respeto a la
dignidad humana: el derecho a la intimidad.

No obstante esto, resulta llamativo
que la defensa del empleado despedido alegó como causa del despido improcedente
una supuesta discriminación por razón de afiliación sindical y la transgresión
del principio de igualdad, al recibir un trato diferente al de otros compañeros
que también utilizaban de forma incorrecta el correo electrónico facilitado
por la empresa, en lugar de basar su reclamación en la vulneración del art. 18
de la Constitución[3].

No es la primera vez que nuestros tribunales resuelven sobre el uso
indebido del correo electrónico[4],
pero sí, la que más repercusión social ha tenido debido a la gran notoriedad
que se le ha dado en distintos medios de comunicación escrita y oral;
circunstancia que puede haber causado un mayor perjuicio al trabajador
despedido, en cuanto a la violación del derecho a la intimidad, que el hecho
mismo del control empresarial efectuado en el correo electrónico, toda vez que
por dichos conductos informativos se ha divulgado el nombre, la filiación
sindical, la relación con compañeros de trabajo, su conducta laboral, etc.,
que son reveladores, en cierta medida de su intimidad[5].

Ahora bien, desde un punto de vista estrictamente técnico, el empresario
tiene la posibilidad de controlar y archivar todo el correo electrónico que
circula por la red de comunicación de su empresa. Ello podría configurarse
como una medida más de vigilancia y supervisión de los trabajadores que
ofrecen las nuevas tecnologías, junto a otras como el control de la navegación
por internet, el control de las llamadas telefónicas, la instalación de cámaras,
el control médico[6],
etc.

Se suele alegar que la vigilancia de las comunicaciones en la empresa puede
tener una finalidad legítima de control de la calidad del trabajo,
posibilitando la corrección de errores en el sistema productivo, así como una
medida de protección y vigilancia ante posibles actuaciones desleales del
trabajador, como un uso particular de los elementos de la empresa,
defraudaciones, introducción de virus, espionaje industrial e incluso, el acoso
sexual.

Esta facultad del empresario de poder adoptar las medidas que estime más
oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el
trabajador de sus obligaciones y
deberes laborales, reconocida en el art. 20.3 del Estatuto de los Trabajadores,
viene ya en el mismo precepto limitada por el respeto a la dignidad humana.

Por
esto, dicha potestad de vigilancia y control puede chocar de manera directa con
el derecho fundamental a la intimidad personal consagrado en el art. 18 de la
Constitución. Este derecho a la intimidad se configura como derecho vinculado a
la propia personalidad, derivado de la dignidad humana, que reconoce el art.
10.1 de nuestra Carta Magna y que ha sido interpretado por el Tribunal
Constitucional como el reconocimiento de
la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el
conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura,
para mantener una calidad mínima de la vida humana[7].

Por otro lado, el art. 18.3 de la Constitución garantiza
el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas
y telefónicas, salvo resolución judicial. El bien jurídicamente protegido
es la libertad de las comunicaciones y la reserva sobre la comunicación
emitida, con independencia del contenido de la misma, habiendo afirmado el
Tribunal Constitucional que el derecho
puede conculcarse tanto por la interceptación en sentido estricto (que suponga
aprehensión física del soporte del mensaje –con conocimiento o no del mismo-
o captación, de otra forma, del proceso de comunicación) como por el simple
conocimiento antijurídico de lo comunicado (apertura de la correspondencia
ajena guardada por su destinatario, por ejemplo)[8]. El secreto postal aparece configurado como un derecho derivado del
derecho al secreto de las comunicaciones.

2.- Correo postal y electrónico:

Conforme a la
cobertura de la norma constitucional sobre el correo electrónico, teniendo en
cuenta que se protege el secreto de las comunicaciones con independencia del
medio utilizado, parece que no debe reportar duda alguna. En efecto, de los preceptos citados, las diferencias existentes entre el
correo postal y el electrónico no pueden ser relevantes a la hora de establecer
su incidencia en cuanto a la protección de la intimidad personal.

El soporte
material en el que viaja el mensaje no debe ser un obstáculo para considerar su
inviolabilidad, aunque puede considerarse que en la actualidad tanto desde una
óptica social como desde un punto de vista legal –carecemos de regulación
concreta al respecto-, pueda parecer que no se equiparan ambos correos.

Desde la órbita social, de la comunidad internauta de la propia evolución que está teniendo el uso del correo electrónico,
en general se considera más importante la violación de un correo postal
tradicional, de una carta ajena, que la de un e-mail. Esto llevado al extremo de la interpretación que realiza el
Tribunal Constitucional sobre la intimidad, como ámbito propio y reservado,
necesario “según las pautas de nuestra cultura”, podría hacernos pensar
que queda excluida la equiparación del correo postal y electrónico a efectos
de protección legal. Concepción ésta que se encuentra en la base de los
argumentos a favor del control empresarial de las comunicaciones informáticas.

No obstante ello, el simple hecho de tratarse de comunicación, -por un
nuevo medio, pero con los mismos caracteres fundamentales-, ya le otorga la
necesaria protección frente a la intromisión externa. Circunstancia que se
destaca aún más, con la habitual exigencia de una clave personal para acceder
a la cuenta de correo, lo cual viene a resaltar el marcado carácter privado de
su contenido, sin que la falta de un contenedor físico –carta cerrada- sea
obstáculo para mermar su privacidad. El hecho de que el mensaje contenido en un
correo electrónico muestre de esta forma u otra un indicio de privacidad es
suficiente para que se aplique toda la protección jurídica de que goza la
correspondencia postal.

Finalmente, y sobre esta equiparación legal, cabría agregar que el Código
penal, al regular los delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen
y la inviolabilidad del domicilio, considera, de manera igualitaria al correo
postal y al correo electrónico, castigando la vulneración de la intimidad de
otro por parte de quien sin
consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico,
o intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha,
transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de
cualquier otra señal de comunicación (art. 197.1).

3.- Poder de control e intimidad del trabajador:

Nuestro Tribunal Constitucional ha manifestado en
muchísimas oportunidades que el derecho fundamental a la intimidad personal es
aplicable al campo de las relaciones laborales, es decir que el trabajador no
pierde, en el desempeño de su trabajo profesional y ordinario, su derecho a ser
respetado en su intimidad.

Dicho esto, también hay que manifestar, con igual
rotundidad que dicho derecho no es absoluto[9],
y por tanto, deberá ser conjugado con otros intereses que entran en juego en la
relación laboral, entre los que encontramos, la ya mencionada facultad que
tiene el empresario para establecer mecanismos de vigilancia y control sobre la
actividad laboral a fin de comprobar el correcto cumplimiento de las
obligaciones laborales de sus empleados, con la consabida consideración de la
dignidad humana.

Asimismo, la doctrina del Tribunal Constitucional ha sido muy clara al
afirmar que el ejercicio de las facultades
organizativas y disciplinarias del empleador no puede servir en ningún caso a
la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos
fundamentales del trabajador, ni a la sanción del ejercicio legítimo de tales
derechos por parte de aquél [10].

Por otro lado, también ha sido constante en resaltar que en aquellos
supuestos en que se planteen conflictos donde haya derechos fundamentales en
juego –como el derecho a la intimidad personal y el secreto de las
comunicaciones- debe ponderarse, mediante la aplicación del principio de
proporcionalidad, si la medida adoptada respeta el derecho en cuestión. A ello
se llega determinando si la medida empleada es la adecuada para conseguir el fin
que se pretende, y si no existe otra medida que pueda alcanzar el mismo objetivo
sin producir lesión o restricción al derecho[11].

Por consiguiente, dentro de una relación de trabajo, es posible, aunque
la celebración de un contrato laboral no puede suponer por sí mismo la
renuncia a los derechos fundamentales, que dichos derechos puedan ser objeto de
ciertas limitaciones establecidas por el empresario, la debida y estricta
justificación apuntada.

Y dada, la posición preeminente de los derechos
fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico, el Constitucional, ha entendido
que esa restricción o modulación sólo se producirá en
la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado
desenvolvimiento de la actividad productiva (STC. 99/1994); lo
que implica la necesidad de proceder a una ponderación adecuada (STC.
20/1990 y 240/1992); que respete la correcta definición y valoración constitucional del
derecho fundamental en juego y de las obligaciones laborales que pueden
modularla (STC. 1/1998)[12].

4.- Fiscalización del correo electrónico en la empresa:

En base a la doctrina constitucional antes expuesta, la interceptación
ordinaria e indiscriminada del correo electrónico de los trabajadores en las
empresas debe considerarse fuera de la legalidad. No obstante, deben tener diferente consideración el correo electrónico
habilitado por la propia empresa, y aquel de uso particular del empleado,
contratado por él al margen de su relación laboral.

El primero de ellos, el facilitado por el empleador con un destino
estrictamente profesional, y por tanto, consistente en un elemento más de
trabajo, propiedad de la empresa, no puede ser utilizado con fines particulares.
Pero la facultad de control de la empresa sobre el correo deberá limitarse a
comprobar si realmente se utiliza el correo electrónico para el destino y fin
marcado por el empresario, sin más intromisión, que sería a todas luces ilegítima.

Y en todo caso debe mantenerse la privacidad de los mensajes, sin que un acceso
indiscriminado a los mismos sea aceptable. El simple hecho de ser un e-mail
proporcionado por la empresa, una herramienta de trabajo, no obsta a que la
interceptación del mismo sin la debida justificación pueda considerarse lesiva
para los derechos fundamentales del trabajador.

En lo que se refiere al correo electrónico particular del trabajador, es
indudable que cualquier intromisión en el mismo supone una vulneración de
derechos fundamentales. Ello no obsta a que la empresa imponga, en aplicación
de su facultad directora de la relación laboral, la prohibición o restricción
que crea oportuna respecto a la utilización del correo electrónico particular
en horas de trabajo, es decir, durante la jornada laboral, incumplimiento que
podría ser sancionable, incluso con el despido del trabajador en caso de una
actuación reiterada o de mayor gravedad. 

A falta de una regulación legal y con la finalidad de solucionar
eventuales conflictos, sería aconsejable establecer en la empresas acuerdos
entre trabajadores y empresarios relativos al uso de los correos electrónicos.
Una información clara e inequívoca a los trabajadores sobre el correcto uso
del correo y sobre el sistema y características de su eventual control por
parte de la empresa, generaría un marco adecuado para el uso eficiente y pacífico
de esta importante herramienta de trabajo moderna.

Ahora bien, a pesar de que la
autorregulación es el mecanismo por el que se ha venido desarrollando el
derecho de las tecnologías de la información, no se puede dejar al puro
consenso de las partes determinados temas especialmente sensibles como el de la
privacidad, debido a que en la práctica dicho consenso no es más que aparente,
tratándose más de simples mecanismos de adhesión impuestos de manera
unilateral por el empresario.

Ello ocurre ya en determinados sectores, en los
cuales a la firma del contrato de trabajo se invita al trabajador a firmar una
renuncia a la privacidad del correo electrónico facilitado por la empresa,
entrando en juego en consecuencia el art. 2.2 de la L.O. 1/1982, de 5 de mayo,
por el cual el consentimiento expreso prestado por un individuo convierte en legítima
la intromisión en sus comunicaciones.

En definitiva, no pudiéndose admitir que la irrupción de las nuevas
tecnologías suponga la desaparición de ámbitos de privacidad para los
trabajadores en la empresa, y siendo cada vez más frecuente el uso de las
mismas para el intercambio de información y la comunicación laboral, lo que
deberá llevarse a cabo en el futuro cercano es no ya el tratamiento legal de
las nuevas tecnologías con las herramientas que nos proporciona el derecho vigente, sino una reformulación del mismo derecho
a la privacidad, uno de los derechos más afectados por los avances tecnológicos
de esta sociedad de la información.

5.- Estado normativo de la cuestión:

En los Estados Unidos no suele ser anormal que
existan despidos laborales motivados en un uso indebido de los correos electrónicos
por parte del personal laboral[13].
La Electronic Privacy Information Center
inició una batalla legal contra lo que consideró una verdadera violación del
derecho a la intimidad de los trabajadores, pero la normativa norteamericana
suele ser excesivamente deudora de la mentalidad moderna sobre el derecho de
propiedad: la empresa es propietaria de las herramientas de trabajo –e-mail, una de ellas-, y está
en su derecho de comprobar el uso que se hace de ellas.

Tan solo en el estado de
Connecticut están las empresas obligadas a hacer públicas las medidas de
control que ejercerá sobre sus trabajadores, medidas que podrían consistir en
controles rutinarios del uso del ordenador o en la revisión de los buzones de
correo; en el resto de los estados no existen limitaciones. En lo que coinciden
todas las asociaciones que velan por el respeto de los derechos en la red es que
estos controles sólo podrían ser lícitos cuando existen indicios de uso
inadecuado por parte del empleado, pero nunca sería lícito una supervisión
aleatoria de todos los trabajadores[14].

En Europa, donde la legislación sobre privacidad es
más rigurosa, solamente el Reino Unido cuenta con normas que permiten el
control de los correos electrónicos de los empleados por parte de las empresas.
En efecto, el citado país insular se ha atrevido a dar forma legal a la polémica
cuestión de la intervención de los mensajes electrónicos de los trabajadores,
y así, el 24 de octubre de 2000 entraron en vigor las Lawful
Business Practices Regulations, en desarrollo de la Regulation
of Investigatory Powers Act 2000, aprobada por el parlamento británico en
el mes de julio de dicho año.

Esta norma autoriza a la empresa a controlar, interceptar y grabar
cualquier llamada telefónica, correo electrónico o la navegación por
internet, sin consentimiento del trabajador, siempre que la finalidad de tal
interceptación encaje en alguno de los supuestos que se establecen.

Entre
otros, comprobar el cumplimiento de los códigos de conducta establecidos por la
empresa respecto a las comunicaciones, detectar si las comunicaciones recibidas
son privadas o de trabajo, el interés de la seguridad nacional, la prevención
de delitos, o investigar el uso incorrecto de los sistemas de
telecomunicaciones. En suma, la amplitud de los supuestos habilitantes para la
interceptación hace que incluya prácticamente todas las circunstancias en las
que un empresario podría querer controlar las comunicaciones de sus empleados.

En todos los supuestos anteriores, se pone como condición para la
legalidad de la actuación, que el controlador del sistema de las
telecomunicaciones haya realizado todos los esfuerzos razonables para informar a
los potenciales usuarios de la posible interceptación. Respecto de la
interceptación consentida por el trabajador, nada se dice, puesto que se
entiende autorizada.

Esta nueva regulación ha generado un intenso debate en el Reino Unido
acerca de hasta donde puede llegar el empresario en su poder de control de las
comunicaciones, planteándose su posible confrontación tanto con el artículo 8
(derecho a la privacidad) de la Convención Europea de Derechos Humanos, que
entró a formar parte de su ordenamiento jurídico en octubre de 2000 (Human
Rights Act), como con la normativa vigente de protección de datos (Data
Protection Act). Las Lawful Business
Practices Regulations establecen, por cierto, que en determinados supuestos
visualizar y grabar las comunicaciones en el trabajo no va a ser ilegal, pero ello no supone dar carta blanca al empresario, sino que éste
en todo caso debe ceñirse a los lícitos objetivos que pretende conseguir,
teniendo siempre en cuenta el derecho a la privacidad del trabajador, así como
el estricto tratamiento que debe darse a la información descubierta.

En lo que respecta a nuestro país, que carece de normativa sobre el
particular, y por tanto habría que estar a lo que tantas veces afirmó el
Tribunal Constitucional: la ponderación, caso por caso, de las medidas de
control; no obstante ello, la sentencia que hoy se comenta, ha motivado que el
Senado dé el primer paso en el tema que nos ocupa aprobando, el 28 de noviembre
de 2000, una Moción por la cual insta al Gobierno a que ponga en marcha en
breve las medidas necesarias para que el correo electrónico e internet sean
considerados como instrumentos de comunicación e información entre
trabajadores y sindicatos, y se facilite el acceso de los trabajadores y sus
representantes al correo electrónico de la empresa garantizando la privacidad
de tales comunicaciones[15]