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Hemos acertado dos principios cardinales: la regla de objetividad y el método histórico-comparativo. Notemos, primero, lo relativo al principio de objetividad, tan destacado, entre otros por Max Weber, como propósito sustancial de la actividad sociológica.
El insigne Emili Durkheinm, al tratar el problema metodológico de la Sociología, y en directa aplicación a la Sociología Jurídica, llegó a decir: tratar los hechos sociales como cosas. De ahí que la Sociología Jurídica, injertando a ella la expresión, tenga como paradigma el tratar el derecho como una cosa. Frente al dogmatismo excluyente, nuestra ciencia se consagra al conocimiento del derecho no como derecho sino como una cosa o, con mayor precisión, una multiplicidad de cosas y de fenómenos, que observa desde fuera. (1970:10)
Sin duda, caben dos maneras distintas de entender la objetividad: como materialidad y como imparcialidad. La razón material es particularmente científica y en el sentido de imparcialidad es acusadamente moral. Ambos, desde luego, son resaltantes para el Sociólogo.
La materialidad, para la Sociología, simboliza que esta disciplina debe prescindir, respecto de los fenómenos analizados, de todo lo que tenga un carácter personal (no general), o cabalmente interior (que no despeñe bajo la apreciación de los sentidos), aunque, de inmediato, haya que aseverar que esta actitud debe ser esmeradamente combinada.
Así, la reinante Sociología Jurídica quedaría descomunalmente cercenada, en su panorámica, si separáramos los juicios y los contextos. Pero sucede que los juicios son arduamente separables de la persona del juzgador y de las personas adversarias, y los escenarios jurídicos tienen, sin parvedad de cuantiosa insistencia, un indiscutible gravamen de interioridad.
Por lo tanto, para poseer un perfil completo del derecho resulte útil la inclusión de fenómenos subjetivos en el campo de observación. La Sociología Jurídica, habrá de tener en cuenta estos fenómenos subjetivos, aunque desde los ángulos en que se materialicen razonablemente y se deslinden de sus expresiones puramente individuales y psicológicas. Por ejemplo, si observamos el fenómeno del Pandillerismo, tendremos que operar, más que con base en la personalidad de estos "desviados", sobre signos objetivos de substitución, tales como niveles educativos y sus secuelas, condiciones vivenciales, seno familiar, entre otros.
En cuanto a la imparcialidad, no le falta razón a Jean Carbonnier cuando asevera:
“Su exigencia es obviamente manifiesta. El Sociólogo de procedencia jurídica tiene necesidad de hacer un considerable esfuerzo para prescindir de todos sus prejuicios técnicos. Tiene que dejar de referirse a "su derecho", tanto al natural como al positivo, y en relación con éste eliminar todo posible automatismo”. (1972:150)
Seguidamente alega:
“Debe acostumbrarse, también, a considerar con el mismo ojo agnóstico el derecho, los hechos e incluso la violación del derecho, verbigracia: El triple ejemplo en relación al matrimonio, la unión libre y el adulterio), aunque por parte de la Sociología estricta le sirva de alivio el hecho de que el estudio de la violación del derecho no supone ningún juicio estimativo de la misma, e incluso que la reprobación manifestada por la sociedad ante aquélla, forma parte del fenómeno advertido, pero no del observador.
Además, ello tiene una indiscutible relación, en función de un sistema jurídico concreto, con la condición a adoptar ante el mismo, actitud que se manifiesta en dos corrientes principales denominadas por el genial Recasens Siches: "fuerzas conservadoras y fuerzas renovadoras en el derecho". (1961:607)
De allí que comprobadas tendencias de la Sociología moderna imputan un subjetivismo desmedido, pero ello no es incompatible con la indagación científica, y lo que han hecho es dar lugar al nacimiento de nuevas técnicas: Tal es el caso de la observación participante, es aquella en la que el investigador intenta incorporarse al medio puesto en la mira aceptando, aún cuando sea provisionalmente, sus repertorios de comportamiento y sus patrones de existencia, y en la que el resultado viene precedido de una ordenación de las impresiones. Junto a ella se encuentra la encuesta novelada en la que, empleando la imaginación, el autor recrea la situación jurídica sometida a estudio.
De otro lado, concurre igualmente la posibilidad, en el campo de la Sociología Jurídica, de la llamada encuesta contradictoria (en contraposición a la unilateral), en la que dos equipos de investigadores efectúan una encuesta y una contra encuesta, previa delimitación de las convicciones de cada grupo. No hay necesidad, en este procedimiento, de que un tercero actuante de árbitro establezca inferencias. La opinión pública sancionaría los resultados, y abrazaría la probable eventualidad de conservar abierta la encuesta contradictoria por tiempo incierto.
En esa línea afirma Rafael Márquez:
“Por lo que hace al método histórico comparativo, hay que señalar que, desde el punto de vista de la sociología jurídica, interesa en su totalidad, y en este sentido viene a configurarse como el "compendio metodológico de la Sociología del Derecho". (1992:75).
Empero, el citado método se surge más que como un instrumental de investigación independiente y con una doble actitud intelectual, acorde a la que puedan ser tratados los datos preliminarmente atesorados por cualquier otro método.
En consecuencia, la actividad a realizar es doble; la referencia histórica no es inútil, ya que destaca la presencia, en este método, de un aspecto histórico no necesariamente comparativo. El estudio de una institución o de un sistema jurídico en su continuidad, puede llevar, por si solo, a una explicación causal, o si se quiere, como indica Max Weber:
“Al conocimiento de los "condicionamientos". El campo histórico y el comparativo no son, no tienen por qué ser incomunicables, ya que la historia puede ser comparativa, y la comparación puede ser diacrónica aunque, en aras de la claridad, conviene un brevísimo examen de las dos facetas”. (1973:25).
En suma, el ciclo histórico del método en su aplicación a la Sociología Jurídica consiste ceñidamente en pretender un conocimiento racional de los fenómenos jurídicos, pero con la particularidad de que estos fenómenos no son referidos a una instantánea correspondiente y a un cierto estadio de derecho, sino tanteados cronológicamente en su evolución.
Se trata de una definición explicativa, pero de naturaleza especial, ya que en vez de procederse por inducción, como en la faceta comparativa, partiendo de una pluralidad de observaciones idénticas, se exterioriza en una relación única entre dos fenómenos sucesivos (por ejemplo, dos instituciones), acreditándose que uno de los fenómenos, por las transformaciones sobrevenidas, ha originado al otro.
Esta aplicación causal, calificada por Jean Carbonnier:
“Como genética, supone, en Sociología Jurídica, un valor probatorio, para explicar una regla jurídica semejante al de la, etimología, en lingüística, para explicar una palabra”. (1972:150)
Y prosigue: ¿Cuál sería, la distinción entre el método histórico utilizado por la Historia del Derecho y el esgrimido por la Sociología Jurídica? Por ejemplo, al tratar de las causas que dieron umbral a una ley, la Historia del Derecho se interesará por el monarca que la promulgó o por el Congreso que la aprobó. La Sociología Jurídica intimará de llegar hasta el legislador, desde la óptica sociológica, vale decir, hasta las fuerzas impersonales, las necesidades sociales, económicas, políticas, morales, religiosas, etc., que determinaron la promulgación del cuerpo legal; y los efectos de la ley además darán lugar a una diversificación: La Historia del Derecho se inquietará de las resultancias estrictamente jurídicas (reacciones de las jerarquías judiciales, interpretaciones, reformas o, de plano, la derogación, abrogación o subrogación), y nuestra Sociología Jurídica se ocupará de los efectos sociales, en sentido amplio, tales como la intransigencia de la opinión pública, conculcación de las costumbres, secuela económica, eficacia o ineficacia, etc.
Como vemos, la misma fase histórica del método histórico-comparativo, posee siluetas nítidamente resaltantes.
En seguida, la faceta comparativa requiere un previo cotejo de carácter lógico, entre los términos, es decir, entre los fenómenos jurídicos observados. La comparación sobraría de sentido si se hiciera entre dos fenómenos esencialmente heterogéneos, y sería de ineptitud notoria entre dos fenómenos idénticos (no obstante, en este caso, tendría cierto provecho si se presentara de dos momentos periódicos del mismo fenómeno). Ciertamente, la semejanza o desemejanza no es a nivel nominal, sino en función de una tipología bien establecida. Una vez fundada la premisa previa de homogeneidad, la comparación puede hacerse, y su realización puede ser más o menos sistemática.
El asunto, ha de orientarse Según George Gurvitch:
“Desde la Sociología Sistemática del Derecho tiene como tarea fundamental el estudio de las relaciones funcionales entre realidad social y clases de Derecho.” (1962:215)
Es forzoso diferenciar visiblemente, extiende el socio jurista francés:
“Entre clases de derecho, estructuras de derecho y sistemas de derecho, ya que constituyen sólo las unidades colectivas reales, es decir, los grupos dan nacimiento a órdenes jurídicos, que representan la síntesis y equilibrio entre diferentes clases de derecho. La analogía es perfecta con la estructura de cualquier grupo constituido por síntesis y equilibrio entre diferentes clases de sociabilidad.”(1962:216)
Inmediatamente, sólo las sociedades totales, o sea, la síntesis y equilibrio entre la multiplicidad de grupos, preñan sistemas de derecho; en estos sistemas compiten y se ordenan diferentes estructuras de derecho, cada una de las cuales, a su vez, representa una síntesis de diferentes clases de derecho. Verbigracia: El Derecho Tributario, el Derecho Laboral, el Derecho de Familia, etc., son sólo estructuras de derecho dentro de las que compiten y se combinan diferentes clases de derecho. Por su parte, el Derecho Anglo americano, el Derecho Musulmán, El Derecho Oriental etc., son sistemas jurídicos en los que varias estructuras de derecho se oponen y buscan armonía. Estas simbolizaciones comparativas proyectan formidable irradiación sobre la problemática general de la Sociología Jurídica.
De otro lado, en el aspecto de la información documental, advierte Rafael Márquez:
“Un documento, para los efectos que aquí nos interesan, puede ser tanto un libro, como un escrito, una pintura, e inclusive las grabaciones en cintas, documentos sonoros, y en soportes electromagnéticos, etc.”(1992:77)
Empero, la relevancia de los documentos, en la Sociología Jurídica, no depende del carácter legal de los mismos, ya que puede ocurrir y de hecho así ocurre que documentos no jurídicos tengan gran interés para nuestra disciplina.
El método a utilizar en la Sociología Jurídica en relación con los documentos es el análisis de contenidos, que no presenta mayores dificultades y que se adapta perfectamente a lo jurídico, ya que el derecho suele presentarse, en la mayoría de los casos, en forma de textos.
Una vez fijado que hay documentos jurídicos stricto sensu, y documentos no jurídicos, puede afirmarse otra distinción, directamente referida a su análisis, que es la de la realización del mismo con criterio cualitativo (que es el básico), y con criterio cuantitativo, al que cada vez más tiende la actividad sociológica vigente.
El principio fundamental a seguir en el análisis de los documentos jurídicos es que el mismo tenga relación inmediata y directa con el derecho entendido en amplio sentido. Puede tratarse de un juicio, de una pericia, de un acta notarial, de un contrato de carácter privado, de un texto, de un expediente, de una exposición doctrinal, etc., e incluso, con mayor amplitud, de un informe forense o de la sección jurídica de un periódico o revista, en formato papel o electrónico.
Sin embargo, cualquiera que sea el documento en materia, hay dos fórmulas analíticas de firme cumplimiento:
a) El documento jurídico ha de ser examinado con visión de Sociólogo y no de jurista dogmático. Hay que indagar no la aplicación de una regla de derecho, sino la manifestación de un fenómeno jurídico. El documento jurídico es significativo si nos proporciona una reconstitución sociológica. Ejemplo: “Un contrato signado entre dos grandes empresas nos puede dar una panorámica esclarecedora de determinadas situaciones económicas, sociales, etc”.
b) El documento jurídico debe ser considerado como un conjunto de signos, sociales, pues el derecho, para la moderna filosofía de la ciencia, es un código de lenguaje y no es equivalente objetivo de la realidad que trata de expresar. El investigador no debe dejarse guiar por el sentido engañoso de algunos documentos jurídicos.
Luego, en el análisis de los documentos estrictamente jurídicos hay uno que reviste excepcional importancia: el análisis sociológico de la Jurisprudencia. Se trata pues, de un análisis del contenido, de los repertorios jurisprudenciales y de las crónicas judiciales.
El análisis de la jurisprudencia es, ante todo, un estudio de casos jurídicos y, más concretamente, de casos contenciosos, es decir, de casos sometidos a juicios. No obstante, conviene aclarar que no todos los estudios de casos jurídicos, de casos judiciales, son análisis de jurisprudencia, como los de los expedientes judiciales, en lo que concierne al ámbito estricto de las Secretarías de los órganos jurisdiccionales.
Por su parte, la característica diferencial del análisis sociológico de la jurisprudencia reside en un elemento específicamente formal, pero de singular relevancia en orden a nuestra materia: el análisis recae sobre las sentencias publicadas en las compilaciones jurisprudenciales.
Esa misma característica proporciona a los juristas un gran margen de acceso al mismo, pero éstos lo elevan al rango de procedimiento de derecho dogmático, y su trasvase a la Sociología Jurídica produce una vertiente, sustancial de orientación.
Además, un examen dogmático de la jurisprudencia, intenta un mejor conocimiento del derecho positivo sistematizando las soluciones aportadas por las sentencias analizadas. Los hechos pasan a un discreto segundo plano, cediendo su protagonismo para la debida refinación abstractiva del derecho.
De otro lado, el examen sociológico, en cambio, pone bajo la lupa los hechos, porque ellos son reveladores de un estado de costumbres. Sin embargo, el análisis societal no puede limitarse solamente a los hechos del caso.
De esta manera, las pretensiones de los litigantes pueden tener un gran interés sociológico, ya que pueden revelar ciertos convencimientos jurídicos en los implicados en el juicio.
Lo mismo cabe afirmar de la decisión del juzgador. Indiscutiblemente, no interesa como parte constitutiva del derecho positivo, sino como síntoma sociológico esencial; en cierta medida, el sentimiento del derecho, revelado por un magistrado en su resolución, puede irradiar las convicciones jurídicas "efectivas" de la población o disentir grandemente de ellas.
Es innegable, pues, la importancia del análisis sociológico de la jurisprudencia.
La Sociología Jurídica demanda una investigación que, sin renunciar los datos costumbristas expresos en los juicios valorativos, acceda aprisionar las relaciones que influyen en el y que son injeridas por los fenómenos jurídicos.
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